L’examen de conformité fiscale (ECF) : pourquoi, pour qui et comment ?

Le nouvel Examen de conformité fiscale permet à l’entreprise de vérifier que sa gestion est bonne mais il n’empêche pas le contrôle fiscal !

« En contribuant à prévenir ou réparer les erreurs commises par les contribuables, l’ECF permettra à l’entreprise de réduire ses risques fiscaux et à l’administration fiscale de cibler encore davantage la durée et la fréquence de ses contrôles des entreprises, afin de se concentrer davantage sur la lutte contre la fraude ».

Olivier DUSSOPT, ministre délégué chargé des comptes publics Communiqué de presse, 18 janv. 2021

⇒L’Examen de conformité fiscale : pourquoi, pour qui et comment ?

Pour consulter les textes :

Décret n°2021-25 du 13 janvier 2021, JO 14 janv. 

Arrêté d’application du 13 janvier, JO 14 janv.

Mots clés : contrôle fiscal, impôts, fiscalité, PME, DGFIP

Auteur : Catherine Roussière, Avocat à la Cour

Nouveau critère d’appréciation de « l’établissement stable »

Dans sa formation plénière, le Conseil d’État adopte une définition élargie de l’établissement stable en décidant que doit être regardée comme tel une société française qui exerce « de manière habituelle » pour sa maison sœur implantée en Irlande, des pouvoirs permettant d’engager cette dernière dans des relations commerciales.

 L’essentiel

Contexte

Une société irlandaise spécialisée dans le marketing digital en Europe, signe avec une société sœur du même groupe située en France, un contrat de services par lequel la société française fournit à la société irlandaise des services de représentation marketing. Ces services consistent à identifier et prospecter des clients potentiels pour la société irlandaise. La société française est rémunérée « cost+8% » pour ses services rendus.

À la suite d’une vérification de comptabilité de la société française, l’administration fiscale française considère que la société irlandaise exerce en réalité son activité en France par l’intermédiaire d’une structure logée au sein de la société sœur, masquant l’exercice réel de son activité occulte.

L’administration soutient que les salariés de la société française ont le pouvoir de négocier et de conclure les contrats en lieu et place de la société irlandaisealors que la société française aurait dû se cantonner à démarcher les clients.

La société irlandaise est ainsi redressée au titre de l’impôt sur les sociétés (IS) sur le chiffre d’affaires généré par la société française et remonté en Irlande sur les années contrôlées, ainsi qu’au titre de la TVA correspondante.

S’en suit un contentieux entre la société Irlandaise et l’administration fiscale française. La cour administrative d’appel de Paris prononce la décharge en faveur de la société irlandaise. L’administration fiscale fait alors appel de la décision devant le Conseil d’État.

Décision du Conseil d’État

 Le Conseil d’État reconnait que la société française est bien un agent économique dépendant de la société irlandaise puisqu’elle exerce habituellement des pouvoirs permettant d’engager la société irlandaise dans des relations commerciales.

En effet, si la société irlandaise fixe bien le modèle des contrats conclus, ainsi que les conditions tarifaires générales, le choix de conclure un contrat avec un annonceur et l’ensemble des tâches nécessaires à sa conclusion relèvent en réalité des salariés de la société française, la société irlandaise se bornant à valider le contrat par une signature qui présente un caractère automatique.

Le Conseil d’État arrive à cette analyse en s’appuyant sur les commentaires OCDE relatifs à l’établissement stable issus des récents travaux de la convention multilatérale, et postérieurs à la convention Franco-Irlandaise.

 « Pour avoir un établissement stable en France (au sens des stipulations citées ci-dessus) une société résidente d’Irlande doit soit disposer d’une installation fixe d’affaires […],  soit avoir recours à une personne non indépendante exerçant habituellement en France des pouvoirs lui permettant de l’engager dans une relation commerciale ayant trait aux opérations constituant ses activités propres. Doit être regardée comme exerçant de tels pouvoirs, ainsi d’ailleurs qu’il résulte des paragraphes 32.1 et 33 (relatifs à l’article 5, 5°) des commentaires au modèle de convention établi par l’OCDE publiés respectivement le 28 janvier 2003 et le 15 juillet 2005, une société française qui, de manière habituelle, même si elle ne conclut pas formellement de contrats au nom de la société irlandaise, décide de transactions que la société irlandaise se borne à entériner et qui, ainsi entérinées, l’engagent ».

Le Conseil d’État annule l’arrêt de la cour administrative d’appel de Paris.

Attention !

Il s’agit ici d’une décision française, mais la notion d’établissement stable est partagée par l’ensemble des États membres de l’OCDE. Toutefois, contrairement à la France, un certain nombre d’États ont émis des réserves sur cette définition extensive issue de la convention multilatérale OCDE.

Quel que soit le sens de vos flux, validez toujours vos opérations internationales intragroupes ou avec des tiers avec l’aide d’avocats fiscalistes internationaux. Nous sommes à votre disposition pour vous assister dans ce type d’opérations

Consulter la décision du Conseil d’État ainsi que les conclusion du rapporteur public :

Mots clés : contrôle fiscal, redressement, établissement stable, IS, TVA, marketing digital

Auteur : Catherine Roussière, Avocat à la Cour

Textes fiscaux et « montages artificiels »

Les contribuables ne peuvent plus se cacher derrière la bonne application des textes fiscaux lorsqu’ils ont réalisé un montage abusif.

Dans un arrêt du 28 octobre 2020 (CE, Ass. 28 oct. 2020, n° 428048), le Conseil d’État juge, pour la première fois, que le contribuable qui s’est rendu coupable d’un abus de droit objectivement démontré par l’administration fiscale, ne peut pas se prévaloir des textes fiscaux à l’appui desquels il a réalisé son montage abusif.

Contexte

L’administration interprète la loi dans ses instructions (notamment) en y décrivant les modalités d’application. Lorsque la doctrine administrative donne une interprétation d’une disposition légale dont les contribuables ont intérêt à se prévaloir, ou lorsque l’administration apprécie favorablement la situation fiscale d’un contribuable au regard des textes, il est nécessaire que cette interprétation soit juridiquement opposable à l’administration si cette dernière souhaite changer de cap.

C’est pourquoi, l’article L 80 du livre des procédures fiscales (LPF) institue un mécanisme de protection au profit du contribuable qui lui permet d’éviter le redressement s’il a respecté et effectué une correcte application de l’interprétation que l’administration faisait de la loi dans ses instructions notamment.

La question

Le Conseil d’État répond à la question suivante : l’administration peut-elle reprocher à un contribuable d’avoir commis un abus de droit, alors qu’il s’est conformé aux termes mêmes d’une instruction administrative (plus favorable au cas présent) que la loi fiscale ?

On rappelle que la procédure d’abus de droit permet à l’administration de s’opposer aux actes du contribuable si ces derniers ont eu :

Que s’est-il passé dans cette affaire ?

À l’époque des faits, les dirigeants de PME partant à la retraite pouvaient bénéficier de l’abattement pour durée de détention sur la plus-value de cession de titres, s’ils ne détenaient, à la date de la cession et pendant les trois années suivantes, aucune participation dans la société cessionnaire. Une tolérance administrative admettait toutefois que le dirigeant puisse détenir une participation maximum de 1 % dans le capital de la société cessionnaire.

M. A., l’un des dirigeants, souhaitait bénéficier de ces dispositions dans le cadre de son départ en retraite.

L’administration avait relevé que la cession d’une fraction des titres la société Balmain à une société tierce (SCI) avait pour seul objet de permettre au contribuable de détenir à la date de la cession de sa société moins de 1 % du capital de la société cessionnaire et de bénéficier des avantages prévus pour les textes, compte tenu du retour actionnarial qui a suivi. L’administration avait remis en cause le bénéfice de l’abattement pour durée de détention sur le terrain de l’abus de droit fiscal par fraude à la loi.

Coup d’arrêt

Pour la première fois, le Conseil d’État décide que lorsque l’administration fiscale démontre un abus de droit pour fraude à la loi, le contribuable ne peut lui opposer la garantie de l’article L. 80 A du LPF contre les changements de doctrine. Autrement dit, le contribuable ne peut lui opposer la bonne application de ses instructions.

Conclusion

La procédure d’abus de droit a des contours de plus en plus flous depuis l’article L. 64 A du LPF permettant une mise en œuvre plus aisée par l’administration. Y compris pour les petits contribuables, les dirigeants et les PME.

En conséquence, plus que jamais, consultez un avocat fiscaliste sur vos schémas !

Vous pouvez, par simple maladresse, vous rendre coupable d’un abus de droit, dont on rappelle ici les sanctions :

Cette majoration ne joue pas lorsque l’administration écarte, sur le terrain de l’article L 64 A, un acte accompli en fraude à la loi dans un but principalement fiscal, mais les pénalités de droit commun pour insuffisance de déclaration restent encourues (BOI-CF-IOR-30-20 n° 130).

Consulter la décision du Conseil d’État dans son intégralité : CE 28 octobre 2020, n° 428048
Mots clés : abus de droit – contrôle fiscal – LPF

Auteur : Catherine Roussière, Avocat à la Cour

Cession d’entreprise :  attention à la rédaction de votre GAP !

Les clauses de garanties de passif, largement recommandées dans les cessions d’entreprises sont aussi source d’un contentieux important. Objectif :  éviter qu’elles soient analysées en clauses de réduction de prix ou inversement, les conséquences fiscales pouvant être diamétralement opposées pour les parties.

Cet article s’adresse particulièrement aux dirigeants cédants et aux repreneurs d’entreprise. Enjeu : l’impact fiscal, qui n’est pas le même entre une clause de garantie de passif et une clause de révision de prix 

Pour anticiper les risques et déceptions post-cession, l’acquéreur d’une entreprise peut avoir recours à des garanties légales et/ou des garanties contractuelles pour se protéger.

Les garanties contractuelles communément utilisées sont les garanties dites de bilan (garantie contre les variations de l’actif et du passif de la cible ou GAP) et les garanties dites de valeur (garantie contre la baisse de valeur des titres ou des actions de la cible ou clauses de réduction de prix). Ces deux types de garanties sont fréquentes et recommandées dans les cessions d’entreprises.

Ces garanties ne sont pas encadrées par des textes car elles relèvent du droit des contrats. Les clauses se définissent donc par rapport au contenu du contrat fixé entre le vendeur et l’acquéreur.

 –> Des clauses mal rédigées sont donc source de contentieux entre les parties et d’une possible « qualification » par le juge
  –> Or l’indemnité et la réduction de prix n’emportent pas les mêmes effets aux plans financier, juridique, fiscal et comptable

D’un point de vue fiscal, la garantie de bilan (ci-après clause GAP) doit être traitée comme une indemnité. Or, d’un point de vue financier, elle est souvent confondue avec la garantie de valeur qui équivaut à une réduction ou révision du prix de la cible au bénéfice de l’acquéreur (ci-après clause de réduction de prix).

Le régime fiscal applicable suivra la qualification juridique donnée soit par le juge en cas de contentieux, soit par l’administration fiscale en cas de contrôle de l’une des parties à la vente, soit par les parties si le contrat ne fait l’objet d’aucune équivoque.

Il est important de noter qu’une cession d’entreprise attise souvent l’intérêt de l’administration fiscale pouvant amener à un contrôle et un redressement de la cible cédée et de fait déclencher la garantie. Le contrat de garanties peut être analysé par l’administration fiscale à cette occasion ou à l’occasion d’un autre contrôle.

–> La frontière entre ces deux clauses cousines est ténue et pourtant elles poursuivent un objectif diffèrent et emportent des conséquences fiscales parfois diamétralement opposées. L’objectif des parties est donc d’éviter que la garantie voulue initialement soit comprise ou analysée autrement dans le temps.

Qu’est ce qu’une clause de GAP ?

Appelée aussi garantie de bilan, la GAP est la garantie par laquelle le cédant s’engage à prendre à sa charge après la cession et pour une durée déterminée, l‘intégralité (sauf plafonnement) de l’augmentation du passif social ou de la diminution de l’actif dont la cause ou l’origine est antérieure à la date de cession. On va reconstituer ici le bilan à la suite des variations subies par la cible.

Le cédant va donc verser une somme d’argent supplémentaire au repreneur correspondant à cette augmentation du passif ou cette diminution de l’actif et égale à la totalité de la variation constatée (sauf plafonnement…).

Régime fiscal d’une GAP

Pour le cédant :

Pour le repreneur :

Qu’est ce qu’une clause de révision de prix ?

Appelée aussi garantie de valeur, c’est la garantie par laquelle le cédant s’engage à consentir une réduction de prix à l’acquéreur en cas de baisse de la valeur des parts ou des actions cédées, soit du fait de l’apparition d’un passif et/ou diminution d’un élément d’actif après la date de cession.

Régime fiscal d’une clause de révision de prix

Pour le cédant :

– au régime des moins-value à long terme si la plus-value initiale a été traitée comme une plus-value à long terme (régime des PVLT/MVLT). Lorsque la plus-value de cession initiale a bénéficié d’un régime de sursis ou d’exonération, la réduction de prix n’a aucune incidence sur le résultat imposable. La moins-value relative à la réduction de prix ne peut pas être imputée et tombe en non-valeur ;

– à défaut, cette perte fera l’objet d’une déduction dans les conditions de droit commun si la plus-value initiale a été taxée au taux plein.

Pour le repreneur :

Que se passe-t-il en cas de confusion entre la GAP et la clause de révision de prix ?

La matière relève de la liberté contractuelle. C’est pourquoi, on trouve une très grande variété de formules dans les conventions entre les parties. De plus, une grande majorité de conventions vont utiliser l’appellation « bénéficiaire » tant pour qualifier l’acquéreur que la société émettrice des titres. Toutes ces situations rendent la différenciation entre les deux clauses de garantie très compliquée.

En conséquence, c’est dans le droit commun des obligations qu’il y a lieu de rechercher les réponses aux difficultés d’interprétation de la clause de garantie après en avoir déterminé les caractéristiques. En cas de litige, le juge va rechercher la commune intention des parties pour déterminer quel type de clause elles ont entendu stipuler.

Après avoir longtemps utilisé le critère de l’effet sur le prix, la jurisprudence récente utilise désormais un critère plus simple :

Conclusion

Vous comprenez mieux désormais pourquoi il faut éviter que la clause de garantie de passif soit comprise ou analysée en une clause de révision de prix -ou inversement. Ces deux clauses ne recherchent pas le même objectif (l’une indemnise et l’autre réduit le prix), n’emportent pas les mêmes effets financiers (le calcul n’est pas le même) et n’entrainent pas non plus les mêmes conséquences juridiques, fiscales et comptables.

Il est, dès lors, fortement recommandé de vous faire accompagner d’un avocat dans votre cession d’entreprise qui saura retranscrire correctement la garantie souhaitée dans le respect des droits des obligations. Cet accompagnement vous garantit une sécurité contractuelle dans la mise en œuvre de la garantie et vous évitera des contentieux couteux, longs et stressants.

Pour plus d’informations, contactez-nous. CR avocat vous oriente et vous accompagne dans votre opération.

Mots clés : cession – garantie de passif – GAP – repreneur – cédant

Auteur : Catherine Roussière, Avocat à la Cour

PLF 2021 et fiscalité des entreprises

Baisse de d’IS, diminution des impôts de production, TVA : CR Avocat fait le point sur les principales mesures fiscales du Projet de loi de finances 2021, pour la plupart issues du plan de relance économique et destinées à stimuler la compétitivité des entreprises et améliorer leurs capacités de financement.

Baisse de l’IS

L’objectif 25 % pour toutes les entreprises en 2022 se confirme, avec une étape intermédiaire en 2021 :

Diminution des impôts de production

Inscrite par le gouvernement dans son plan France Relance et actée dans le projet de loi de finances, la diminution des impôts de production est prévue à hauteur de 10 milliards d’euros sur l’année 2021.

Cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises (CVAE) : baisse du taux théorique

abaissement du taux de la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises (CVAE) à hauteur de la suppression de la part régionale (50 %)

Le taux passerait de 1,5 % à 0,75 % pour les sociétés qui font plus de 50 millions d’euros            de chiffre d’affaires.

Contribution économique territoriale (CET) : abaissement du taux de plafonnement

abaissement de 3 % à 2 % du taux de plafonnement de la CET afin de garantir que toutes les entreprises, y compris celles qui sont éligibles à ce dispositif de plafonnement, bénéficient de la baisse de la CVAE et de la CFE.

CFE (cotisation foncière des entreprises) : exonération prolongée

sur délibération des collectivités, possibilité de prolonger de 3 ans l’exonération de CFE en cas de création ou d’extension d’établissements intervenues à compter du 1er janvier 2021.

 CFE et TFPB (taxe foncière des propriétés bâties) : réévaluation de la méthode « comptable » d’évaluation

La méthode comptable d’évaluation servant au calcul de la CFE et de la TFPB consiste à appliquer au prix de revient des immobilisations industrielles des taux dits « d’intérêt » fixés par décret.

Ces taux d’intérêts seraient réduits de moitiés pour les impositions à compter de 2021 :

= 4 % pour les sols et terrains et 6 % pour les constructions et installations.

 TVA

Tva et offres composites

Le PLF 2021 reprend les principes dégagés par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) régissant le traitement des offres commerciales constituées de plusieurs éléments relevant de régimes de TVA différents.

Tva et commerce électronique

En raison de la crise sanitaire liée et ses répercussions au sein de l’Union européenne (UE), la date d’entrée en vigueur de la réforme des règles de la TVA relatives au commerce électronique (transposition des directives UE 2017/2455 du Conseil du 5 décembre 2017 et 2019/1995 du 21 novembre 2019) serait repoussée au 1er juillet 2021 (au lieu du 1er janvier 2021).

Déposé à l’Assemblée nationale le 28 septembre 2020, Le PLF est actuellement en 1re lecture à l’Assemblée nationale. Il sera ensuite transmis au Sénat et adopté dans sa version définitive d’ici le 18 décembre 2020. La loi de finance pour 2021 sera, en principe, publiée au Journal officiel fin décembre 2020.

Consulter les documents officiels :
Mots clés : PLF – Impôts – IS – TVA – Taxe foncière

Auteur : Catherine Roussière, Avocat à la Cour

Publication du Rapport annuel 2019 de la DGFIP

Application du droit fiscal et lutte contre la fraude : que faut-il retenir de l’année 2019 ?

Coopération

Le mot «  coopération » est sans doute celui qui résume le mieux la relation que Bercy souhaite désormais entretenir avec ses contribuables, qu’il s’agisse des particuliers ou des entreprises, quelle que soit leur taille.

Droit à l’erreur des contribuables

Depuis le mois de juin 2019, les contribuables ont accès au site www.oups.gouv.fr  destiné à  les sensibiliser aux erreurs les plus courantes (voir notre article). Des captures d’écran expliquent concrètement aux contribuables comment procéder aux corrections des erreurs effectuées.

Accompagnement des PME

Le rapport de la DGFIP indique que 118 PME ont bénéficié́ d’un accompagnement fiscal personnalisé grâce à la mise en place d’une équipe dédiée dans chaque direction régionale.

Partenariat fiscal avec les grandes entreprises

Depuis 2019, la mise en place d’un interlocuteur dédié au sein de la DGFIP permet aux entreprises de grande taille et de taille intermédiaire d’entretenir un dialogue en continu sur des problématiques fiscales aux enjeux stratégiques pour l’entreprise. Objectif : prévenir les erreurs et les désaccords afin d’alléger les contrôles fiscaux.

Par ailleurs, le Service de mise en conformité fiscale des entreprises (SMEC), qui  permet aux entreprises de procéder à la mise en conformité spontanée de leur situation fiscale en contrepartie de pénalités réduites, a été sollicité à 15 reprises en 2019. 2 mises en conformité ont été conclues.

Lutte contre la fraude

Contrôle fiscaux : 12 milliards de recettes au total

La DGFIP se félicite des recettes encaissées à la suite du contrôle fiscal en 2019 : 11 milliards d’euros, qui s’ajoutent aux montants encaissé par le service de traitement des déclarations rectificatives (STDR) (358 millions d’euros) et par la convention judiciaire d’intérêt public (530 millions d’euros).

Le recours à L’IA

Le rapport annuel de la DGFIP indique que 22 % des contrôles fiscaux ont été programmés en utilisant des méthodes d’analyse prédictive (intelligence artificielle et data-mining) basées sur le volume et la masse des données détenues par la DGFiP. Les contrôles sont ainsi mieux ciblés. En 2019, le recours au « data-mining » a permis de rapporter près de 785 millions d’euros.

Fraudes complexes : la lutte est renforcée

La DGFIP exprime également, dans ce rapport d’activité, sa volonté de renforcer les actions de lutte contre la fraude à la TVA, ainsi qu’en matière de fiscalité patrimoniale, en s’impliquant dans le projet de facturation électronique et en s’appuyant sur les Pôles de contrôles revenus/patrimoine et les brigades patrimoniales.

Au niveau communautaire, la DGFIP continuera à travailler en étroite collaboration avec les administrations fiscales d’autres États membres de l’Union européenne.

Enfin, la lutte contre la fraude liée aux paradis fiscaux est mentionnée comme un objectif prioritaire pour 2020.

Consulter l’intégralité du rapport

Mots clés : DGFIP – Contrôle fiscal – fraude fiscale – droit fiscal – IA

Auteur : Catherine Roussière, Avocat à la Cour